La filosofia del diritto merita di essere presa sul serio

di Francesco D’Agostino
Esiste una filosofia del diritto. Ma esiste una filosofia del diritto divino? Se esiste (e credo che esista, anche se nella storia del pensiero manca una sua coerente e compiuta elaborazione), è ben difficile delimitarne l’oggetto e i confini:  il divino, quello che Hegel chiamava l’oggetto immenso del pensiero, non si lascia facilmente stringere dalla teoresi, se non percorrendo la via della moltiplicazione delle negazioni. Bisogna prenderne atto:  chi vuole elaborare una filosofia del diritto divino non può farla coincidere, né ridurla a capitolo di una teoria antropologica e/o teologica del sacro, o di una dottrina dell’essere in una delle sue innumerevoli dimensioni trascendentali. Non può identificarla con una teoria metafisica del diritto, che può condurci sì a costruire un’ontologia o una teologia naturale del diritto, ma che non può di per sé penetrare negli ambiti della rivelazione.
Per quanto mosso da ottime intenzioni, il filosofo del diritto divino non potrà non avvertire se non come insufficiente, ancorché suggestiva, la via dell’analisi dell’esperienza giuridica, nelle sue a volte inestricabili connessioni con l’esperienza religiosa. Né sarà legittimato ad assumere a fondamento della propria teoresi la storia delle religioni o la storia del diritto, come riflessione sulle epifanie mitiche o ordinamentali dello ius, se non al prezzo di snaturare lo specifico filosofico della propria ricerca. Né, infine, potrà giovarsi di una teoria generale del diritto canonico, dato che massimamente tale teoria, avendo il diritto divino tra le proprie fonti, si rivela bisognosa di solidi fondamenti filosofici.
E infine il nostro filosofo dovrà resistere con tutte le sue forze alla tentazione del corto circuito, alla tentazione cioè di riferire senza mediazione la filosofia del diritto divino alla teologia rivelata, dato che nell’abisso della riflessione teologica la specificità filosofica della filosofia del diritto divino non può che venire annientata:  se cadrà preda di questa tentazione arriverà rapidamente e dovrà accontentarsi delle ironiche e stringate conclusioni cui giunge, parafrasando il giudice Holmes, Grant Gilmore:  “In Paradiso non vi sarà diritto (…) nell’inferno non vi sarà altro che diritto e le garanzie processuali verranno osservate meticolosamente”
Quale via ci resta da percorrere? Una soltanto. Se una filosofia del diritto divino è possibile (e io credo che lo sia, anche se ne manca una coerente e compiuta elaborazione), essa non potrà che coincidere con la stessa filosofia del diritto (o essere di questa un capitolo). A una condizione però:  che la filosofia del diritto venga presa sul serio. Non merita di essere presa sul serio – ci ha spiegato definitivamente Hegel – una filosofia che trovi già precostituito il proprio oggetto.
Ciò che toglie alla filosofia del diritto la sua “serietà” è l’assumere a oggetto della propria riflessione il solo diritto positivo e il ridurre conseguentemente il proprio impegno alla costruzione di una teoria generale o particolare del diritto. Poiché Dio non è giuridicamente oggettivabile e poiché, per di più, ogni forma di riferimento al divino appare elusa nei sistemi giuridici positivi e secolari della modernità, ne segue inevitabilmente che molti ritengono la stessa locuzione diritto divino ormai arcaica o comunque epistemologicamente circoscritta alla comunità dei credenti e in particolare a quella dei canonisti e a quella degli studiosi di un libro sacro rivelato.
Si può psicologicamente comprendere la reazione di orgoglioso isolazionismo che tale stato di cose può attivare in tutti costoro e il conseguente e pressoché inevitabile tentativo di occultamento di tale isolazionismo. Assumere la credenza in un diritto divino come rifugio identitario non è atteggiamento che possa portare molto lontano.
Se si vuole salvare filosoficamente la categoria del diritto divino (ed è a mio avviso indispensabile farlo, per il bene stesso della filosofia del diritto) e tenerla nello stesso tempo distinta dalla teologia del diritto, bisogna assumere nei suoi confronti un atteggiamento né confessionale né più in generale fideistico, ma ermeneutico, esattamente come bisogna dare consistenza ermeneutica alla categoria del religioso, quando la si voglia assumere ad oggetto della filosofia della religione. L’ermeneutica del diritto divino si rivelerà così utile, anzi essenziale, per l’ermeneutica del diritto in generale:  essa ci aiuterà a non cedere alla tentazione di instaurare tra ius divinum e ius humanum una sterile e banale dicotomia, come tra due ordinamenti in contrapposizione e in concorrenza tra loro, per fondare la legittimità della prassi sociale.
Nel contesto di queste riflessioni assumiamo l’espressione “diritto divino” come la più forte metafora dell’espressione “diritto assoluto”, del diritto cioè percepito come invariante antropologica (per usare il lessico delle scienze sociali) oppure (per usare l’espressione hegeliana) percepito nella verità del suo concetto (e non identificato con le innumerevoli deformazioni e violenze che la storia gli ha imposto e per suo tramite ha imposto agli uomini, come innumerevoli peraltro sono le deformazioni e le violenze che la storia ha imposto a tutte le pratiche antropologico-sociali). E, nella verità del suo concetto, il diritto va percepito come prassi relazionale “assolutamente” volta a fondare la giustizia.
Per esplicitare ulteriormente questo punto possiamo utilizzare per via analogica una lucida osservazione di Kolakowski, nella quale il riferimento all’assoluto viene fatto correttamente coincidere col riferimento al “sacro”. “La religione – scrive il filosofo polacco – è il modo in cui l’uomo accetta la propria vita come una sconfitta inevitabile. Che essa non sia una sconfitta, lo si può pensare solo se si è in malafede (…) Accettare la vita, e allo stesso tempo accettarla come una sconfitta, è possibile solo a condizione di ammettere un senso che non sia totalmente immanente alla storia umana, cioè a condizione di ammettere l’ordine del sacro”. Analogamente, per accettare il diritto positivo bisogna accettarne i limiti storici, accettarne cioè il portato di ingiustizia che esso veicola al proprio interno:  questo però è possibile solo a condizione di ammettere che il diritto positivo ha bisogno di essere animato da un senso che non sia totalmente immanente alla sua stessa storia, cioè a condizione di ammettere l’inserimento dell’assoluto nell’ordine del giuridico.
È per questo che, se viene identificata con una filosofia del diritto presa sul serio, la filosofia del diritto divino condivide le stesse fondamentali esigenze teoretiche di questa, come apriori non solo dell’utilizzazione, ma della stessa corretta identificazione del diritto positivo, che solo dai filosofi (e non dai giuristi!) può essere credibilmente descritto nella sua specificità antropologica, cioè come salvezza della polis, tensione pragmatica volta alla realizzazione del bene umano, aurora del pleroma, fedeltà alla terra (senza che questo implichi voler togliere alcunché al “cielo”) e infine, in una espressione riassuntiva, suggestiva e ardita via caritatis.
In altre parole, alla filosofia del diritto, che giunge a identificare correttamente l’essenza del diritto nel suo esser chiamato a fare giustizia, senza però potere della giustizia garantire realtà e futuro (e che sotto questo profilo è carica di tutta la tristezza antropologica che contraddistingue ogni pensiero filosofico autentico), la filosofia del diritto divino aggiunge un nuovo ed essenziale orizzonte, quello che ci consente, declinando la parola speranza, di rendere la giustizia non solo astrattamente pensabile, ma esistenzialmente credibile.
Come alla filosofia del diritto non spetta individuare i contenuti materiali del diritto positivo, così non spetta alla filosofia del diritto divino individuare i contenuti normativi concreti di tale diritto. A essa spetta unicamente contribuire a elaborare del diritto un’idea adeguata. E poiché, come ci ha definitivamente insegnato Durkheim, il diritto ha un fondamento religioso, così come lo ha ogni altra istituzione sociale e ogni altra dimensione della prassi (e questo indipendentemente dal portato di verità che si voglia riconoscere alla dimensione del religioso), per il giurista il riferimento al diritto divino si rivela indispensabile almeno sotto i seguenti profili:  il diritto divino mostra l’antecedenza non cronologica, ma logica e ontologica dello ius (come ipsa res iusta) rispetto alla lex (e la definisce come lo strumento per rendere storicamente possibile lo ius).
Nell’orizzonte specificamente cristiano, l’antecedenza dello ius rispetto alla lex trova il suo analogato nell’antecedenza dell’amore rispetto al precetto di amare, cioè dello spirito rispetto alla legge; il diritto divino mostra il carattere personale della lex. Superando la pur mirabile definizione aristotelica che vede nella lex una ragione senza passione, la filosofia del diritto divino percepisce nella ragione di Dio (cioè nell’assoluto della giustizia) una riserva (agapica) inesauribile, che toglie alla legge (divina) ogni freddezza formale; il diritto divino consolida definitivamente il concetto giuridico di persona, cioè ciò che massimamente è bene per il diritto.
Nella prospettiva del diritto divino ogni essere umano è persona non perché tale qualifica gli sia riconosciuta dal diritto positivo (a seguito per esempio dell’evento della nascita o di qualsiasi altro fattore ritenuto giuridicamente rilevante), ma perché è creato a immagine e somiglianza di Dio, perché nessun uomo è da lui, come Padre, come Paraclito, come Consolatore, lasciato solo. In quanto persone, gli esseri umani sono pari tra loro; ma non può esserci parità, se non si riconosce un padre comune.
Infine il diritto divino mostra nell’inversione del rapporto tra la categoria del potere e quella del servizio la verità del diritto. Questa inversione, intuita da alcuni, rari, grandi spiriti – e che rende la filosofia del diritto di Platone, quella esplicitata in particolare nel Minosse, la più vicina che si possa immaginare a una filosofia del diritto divino – ha trovato storicamente nel Vangelo il suo definitivo fondamento. In questa luce, grazie all’irruzione nella storia del diritto divino, incarnato nella persona di Gesù Cristo, il diritto – in tutte le sue dimensioni – non può più essere pensato se non in una implicita forma teologica. Mi limito a citare due brani evangelici essenziali al riguardo.
Nel Vangelo secondo Giovanni, alla domanda rivoltagli da Pilato:  “Tu dunque sei re?” Gesù risponde:  “Tu lo dici:  io sono re. Per questo sono nato e per questo sono venuto al mondo, per rendere testimonianza alla verità. Chiunque è dalla verità ascolta la mia voce”. Commenta Sergio Cotta:  “Gesù non è re perché ha il potere di legiferare, ma perché conosce e quindi è in sé la condizione fondativa del legiferare:  la Verità”.
Il secondo brano che voglio citare appartiene al Vangelo secondo Matteo (20, 25-28), un testo evangelico famosissimo, che torna anche negli altri sinottici. È la risposta che Gesù dà a Giacomo e a Giovanni, quando costoro gli rivolgono una supplica di non poco conto, quella di poter sedere, nel suo regno, uno alla sua destra e uno alla sua sinistra, occupando così “posti” di massimo prestigio e potere. Gli altri discepoli s’indignano con i due fratelli. E Cristo, con infinita pazienza, li ammaestra:  Principes gentium dominantur eorum et qui maiores sunt potestatem exercent in eos. Non ita erit inter vos, sed quicumque voluerit inter vos maior fieri, sit vester minister; et qui voluerit inter vos primus esse, erit vester servus (”I capi delle nazioni le dominano e i grandi esercitano su di esse il potere. Non così dovrà essere tra voi; ma colui che vorrà diventare grande tra voi si farà vostro servo e colui che vorrà essere il primo tra voi si farà vostro schiavo”). E per dare un fondamento inoppugnabile a questo ammaestramento, egli aggiunge una considerazione decisiva:  Sicut Filius hominis non venit ministrari, sed ministrare et dare animam suam redemptionem pro multis (”Così come il Figlio dell’uomo non è venuto per essere servito, ma per servire e dare la sua vita in riscatto di molti”). Di fronte a espressioni come questa – o alla vicenda della lavanda dei piedi durante l’Ultima Cena, una forma di vangelo incarnato non nella parola ma nella prassi – si svuotano in un sol colpo tutte le frettolose capziose rappresentazioni della fede come disturbo nevrotico e infantile, come desiderio di ottenere l’approvazione di esseri sovrannaturali o, in una sola parola, come ideologia:  la fede non induce il credente a porre al centro della sua comprensione del mondo la categoria del potere, ma l’orienta al servizio, fino alla stessa perdita del senso di sé:  chi serve non fa nulla di particolare per cui debba poi rivendicare di essere onorato, esattamente come l’essere operatori di giustizia non merita lode:  siamo comunque servi inutili. “Non v’è pertanto – scrive von Balthasar – alcuna via dialettica per il servitore cristiano (…) di dedurre dalla posizione in basso del servizio una nuova pretesa di ottenere il posto in alto”.

su L’Osservatore Romano del 17-18 settembre 2008